Construindo o Direito Penal

É isso mesmo, o Supremo decidiu: para configurar o delito do art. 14 da Lei nº 10.826/2003, é dispensável que a arma apreendida esteja apta a funcionar. É o que consta do informativo nº 539:

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva

Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo não importa se a arma está municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a descaracterização da materialidade da conduta imputada ao paciente, porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), sob a alegação de ausência de perícia para comprovação do potencial lesivo do revólver apreendido. De início, ressaltou-se que a mencionada norma incriminadora não fazia menção à necessidade de se aferir o potencial lesivo da arma. Aduziu-se que a Lei 9.437/97 fora revogada pela Lei 10.826/2006 (Estatuto do Desarmamento), cujo art. 14 tipificou a simples conduta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui qualquer potencial ofensivo. Ademais, asseverou-se que ambos os diplomas legais foram promulgados com o fim de garantir a segurança da coletividade, sendo que a objetividade jurídica neles prevista transcende a mera proteção da incolumidade pessoal. Dessa forma, dispensável a realização do laudo pericial do revólver para avaliação da materialidade do crime.

HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009. (HC-96922)

De fato, caso se exigisse a demonstração de potencialidade lesiva da arma, ter-se-ia que concluir que a previsão do tipo penal quanto ao porte de munições (que, de per si, não trazem potencialidade lesiva) seria inconstitucional. Mas que inconstitucionalidade há em criar o legislador crime com base na conduta de portar determinado objeto? Nenhuma, a meu ver.

Contudo, era entendimento assente em doutrina e jurisprudência (eu mesmo já o havia aplicado) que quando a arma estivesse inapta para uso, ter-se-ia crime impossível por absoluta impropriedade do meio. Com o precedente do Supremo, penso que essa tese cai por terra (em termos práticos).

Com isso, tem-se mais um argumento para nossa surrada discussão sobre a qualificadora do uso de arma no crime de roubo. Ora, se para o crime específico de porte ilegal de arma é dispensável a comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito, seria razoável exigir esse requisito para configuração da qualificadora do roubo? Parece-me evidente que não.

A despeito disso, o STJ continua a se rebelar contra a orientação emanda do STF - vide julgamento do HC 99.762/MG, julgado em 10/3/2009. Como podem as cortes superiores reclamarem que nós, magistrados da base da pirâmide, não lhes seguimos a jurisprudência, se nem elas próprias dão o exemplo?

Fonte: Blog do Marcelo Bertasso